為了解決勞動力成本問題，過去很多企業(yè)采用的就業(yè)方式大多是勞務派遣，但隨著國家對就業(yè)規(guī)范的要求越來越高，法律法規(guī)對勞務派遣中的資質要求、三性崗位和就業(yè)比例也有越來越多的限制。此外，隨著近年來經濟的進一步發(fā)展和近年來疫情的反復影響，企業(yè)的就業(yè)成本日益增加。因此，越來越多的企業(yè)開始從勞務派遣轉向勞務外包。但在實際用工過程中，很多企業(yè)往往因為分不清兩者的區(qū)別，甚至在實際操作中出現(xiàn)不規(guī)范，可能會留下很多隱患和風險。最近，一些單位遇到了這樣的問題，所以本文將簡單梳理一下，給出一個風險提示。

一、兩者的主要區(qū)別。
(一)法律關系及法律適用。
首先，在法律關系方面。
在勞務派遣方式下，存在三級法律關系：用人單位與勞務派遣單位之間的勞務派遣法律關系，雙方應簽訂勞務派遣合同；勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系，雙方應簽訂勞動合同；對于勞動者與用人單位之間的勞動關系，雙方不簽訂合同。勞動者只服從用人單位和勞務派遣單位的管理，在勞務派遣單位的安排下，為用人單位和勞務派遣單位提供勞務服務。

在勞動外包就業(yè)模式下，還有三種法律關系：發(fā)包人與承包人之間的合同關系，雙方需要簽訂服務外包合同，承包人需要根據(jù)簽訂的服務外包合同向發(fā)包人提供工作結果；勞動者與承包人之間的勞動合同關系，雙方需要簽訂勞動合同；勞動者與發(fā)包人之間沒有法律關系。在承包人的工作安排下，勞動者服從承包人的管理，完成指定的工作內容。

第二，在法律適用方面。
在勞務派遣關系中，法律法規(guī)對勞務派遣單位和派遣人員的主體資格有嚴格的規(guī)定，主要適用《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》、《勞務派遣行政許可實施辦法》等。
《民法典》的有關規(guī)定主要適用于勞務外包關系，更接近承包、委托、服務等民事合同關系，更注重意義自治。

(二)經營資格要求。
勞務派遣單位需要具備特殊的派遣資格?！秳趧雍贤ā返谖迨邨l規(guī)定，勞務派遣業(yè)務的經營應當具備下列條件：（1）注冊資本不得低于200萬元；（2）有適合經營的固定營業(yè)場所和設施；（3）有法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經營勞務派遣業(yè)務，應當依法向勞動行政部門申請行政許可；經許可，應當依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業(yè)務。

因此，勞務派遣單位必須嚴格按照《勞動合同法》的規(guī)定設立，取得勞務派遣行政許可的法人單位。

除部分需要具備外包項目相應專業(yè)能力的企業(yè)外，如建筑業(yè)，一般沒有特殊的經營資格要求，可以是個人、法人或其他實體。

(3)工作內容。
首先，在崗位要求和用工人數(shù)方面。
根據(jù)《勞動合同法》第六十六條和《勞動派遣暫行規(guī)定》第三條、第四條的規(guī)定，、第4條的規(guī)定，作為勞動合同用工的補充形式，勞務派遣只能在臨時性崗位（存續(xù)時間不超過6個月的崗位）、輔助性崗位（為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位）、替代性崗位實施（其他工人可以在一定時間內更換工作崗位，用人單位派遣的工人人數(shù)不得超過用工總數(shù)的10%。

在勞動力外包就業(yè)模式下，外包單位一般是非核心業(yè)務，但法律對工人數(shù)量沒有限制性要求，這已成為越來越多的企業(yè)選擇使用這種就業(yè)模式的重要原因之一。

第二，在就業(yè)和管理方面。
在勞務派遣方式下，雙方的核心要素是人，即用人單位根據(jù)勞務派遣公司派遣的工人人數(shù)和工作時間，向勞務派遣公司支付一定的管理費。同時，勞務派遣單位應當向勞動者支付工資，辦理社會保險，勞務派遣單位應當與勞動者簽訂固定期限2年以上的書面勞動合同，并按月支付勞動報酬。被派遣勞動者無工作期間，派遣單位應當按照當?shù)刈畹凸べY標準向勞動者支付月薪。此外，雙方就勞動報酬達成一致的協(xié)議，應當按照同工同酬的原則，與用人單位同一崗位的勞動者實行同一勞動報酬分配辦法。

此外，在日常管理中，勞動者應接受用人單位的安排和監(jiān)督，并受用人單位規(guī)章制度的約束。

在勞務外包就業(yè)模式下，雙方的核心要素是事物，即工作成果。業(yè)主根據(jù)外包業(yè)務的完成情況向承包商支付外包服務費。業(yè)主不關心承包商如何完成工作。因此，承包商提供的工人數(shù)量和工作時間與外包服務費的數(shù)額沒有直接關系。同時，在這種就業(yè)模式下，承包商還向工人支付工資和辦理社會保險，但勞動報酬金額由雙方約定，與業(yè)主無關。

同樣，在日常管理中，由于勞務外包的性質，業(yè)主不管理承包商的工人，因此業(yè)主的規(guī)章制度不適用于工人，但這并不意味著業(yè)主根本不能管理工人。業(yè)主可以根據(jù)與承包商的協(xié)議管理工人。

(四)發(fā)生侵權行為后的責任。
在勞務派遣方式下，由于勞動者由用人單位管理，其勞動成果直接屬于用人單位。因工作原因造成第三方損害的，用人單位應當承擔法律責任，勞務派遣單位有過錯的，應當承擔相應的責任。勞務派遣單位和用人單位對被派遣勞動者造成損害的，依照《勞動合同法》第九十二條的規(guī)定承擔連帶責任。

在勞動外包就業(yè)模式下，由于勞動者實際由承包人管理，勞動者服務后產生的勞動成果直接屬于承包人。因此，如果勞動者因工作原因對第三方造成損害，承包人應承擔法律責任，除非發(fā)包人在選擇承包人時有過錯，否則可能需要承擔連帶責任。發(fā)包人對承包人不承擔任何責任。除合同約定的違約責任外，還適用民事賠償責任。

二、法律風險。
綜上所述，兩者差異的主要根源在于勞動者在實際就業(yè)過程中服從誰的管理。在實踐中，用人單位在就業(yè)過程中往往會混淆兩者，導致糾紛。

(一)假外包，真派遣的法律風險。
這是一種常見的法律風險，也是司法實踐中經常遇到的問題。因此，《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定：用人單位以勞務派遣形式以承包、外包的名義使用勞動者的，按照本規(guī)定辦理，《江蘇省勞動合同條例》第三十六條規(guī)定：勞務派遣只能在臨時、輔助或替代工作中實施。用人單位使用勞務派遣勞動者的人數(shù)占用人單位勞動總數(shù)的比例不得超過國家規(guī)定的比例。企業(yè)將其業(yè)務承包給其他單位，但承包人的勞動者在企業(yè)生產經營場所使用企業(yè)的設施設備，按照企業(yè)的安排提供勞動力，或者以企業(yè)的名義提供勞動力，其他勞務外包實際上是勞務派遣，勞動者人數(shù)按照前款規(guī)定的比例計算。比如2019年江蘇法院十大勞動爭議典型案例之五:黃某與蘇州A公司確認勞動關系糾紛案，2020年《江蘇省高級人民法院公報》第二期案例9:黃書舟訴蘇州國豐外包服務公司、南京國軒公司勞務派遣合同糾紛案。
根據(jù)《勞動合同法》第92條的規(guī)定，一旦被認定為實際派遣關系：違反本法規(guī)定，未經許可經營勞務派遣業(yè)務的，勞動行政部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下。

（二）被認定事實勞動關系的法律風險

如果承包單位與勞動者之間未簽訂勞動合同、勞動合同已經到期未續(xù)簽，或者簽訂的勞動合同被認定為無效，且承包單位也沒有為勞動者繳納社會保險，而發(fā)包單位又直接向勞動者支付獎金、津貼等勞動報酬等，發(fā)包單位對勞動者也進行直接管理，或者發(fā)包單位將業(yè)務外包給個人的，一旦發(fā)生糾紛，則發(fā)包單位和勞動者很可能被認定為存在事實上的勞動關系，發(fā)包單位將面臨支付雙倍工資、支付經濟補償金或賠償金，補繳社會保險等等一系列的法律風險。

比如黑龍江省雞西市中級人民法院（2022）黑03民終147號黑龍江豐源礦業(yè)有限公司大通溝煤礦、聶堂磊確認勞動關系糾紛案，法院認為：聶堂磊于2018年5月開始在大通溝煤礦工作，大通溝煤礦未與其訂立書面勞動合同，未給聶堂磊繳納社會保險費，故不能依據(jù)勞動合同或繳納保險費記錄確定勞動關系是否存在。但聶堂磊和大通溝煤礦均認可聶堂磊2018年5月至2020年5月在大通溝煤礦外包隊從事采煤工作，承包人王某光、胡守廷均不是合法用工主體，依據(jù)勞動和社會保障部勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發(fā)（2005)第12號第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體資格”，一審判決確認聶堂磊與大通溝煤礦從2018年5月起存在勞動關系并無不當。

再如江蘇省無錫市中級人民法院(2022)蘇02民終2507號無錫小天鵝電器有限公司、李鳳確認勞動關系糾紛案，法院認為勞動關系的認定需結合工作崗位、工作場所、勞動管理、工資發(fā)放等多方面進行考慮。本案中，小天鵝公司對李鳳自2013年起為小天鵝公司提供勞動并不否認，小天鵝公司也為李鳳發(fā)放工作，小天鵝公司是合法的用工主體，李鳳也是適齡勞動者，若小天鵝公司不能證明李鳳系派遣工，則應推定李鳳與小天鵝公司建立勞動關系。現(xiàn)小天鵝公司僅提供其與龍騰公司的《勞務外包框架協(xié)議》，該框架協(xié)議不能直接證明李鳳在派遣員工名單中，而小天鵝公司提供的花名冊系復印件，法院無法采信，即便是原件，龍騰公司將李鳳列入派遣員工名單，未經李鳳確認，也無法達到李鳳系龍騰公司派遣人員的證明目的。小天鵝公司提供2015年10月至2020年6月期間與前錦公司之間的《勞務派遣服務協(xié)議》，同樣無法達到李鳳系派遣人員的證明目的。關于李鳳的入職時間，根據(jù)李鳳提供的銀行交易明細，其自2013年4月領取工資，加之小天鵝公司未能提供反證，法院對李鳳主張2013年3月10日入職的事實予以認定。綜上，應當認定李鳳自2013年3月10日至2020年6月30日期間，與小天鵝公司存在勞動關系。

那么，對于企業(yè)在勞務派遣和勞務外包用工中如何進行實操，如何規(guī)避不必要的法律風險，對此有如下建議:

第一步，在選擇第三方時，應首先審查對方的資質，同時對用工人數(shù)要有一定的把握，另外在勞務外包情況下，應極力避免將公司業(yè)務外包給個人。

第二步，在服務合同中應明確約定權利義務條款。首先是明確合同名稱。其次在勞務外包情況下，特別注意合同中應明確約定，勞動者勞動合同的簽訂、工資發(fā)放、社會保險的繳納、勞動保障等必須由承包單位全部負責，同時發(fā)包單位與承包單位的勞動者明示，發(fā)包單位與勞動者不存在勞動關系或勞務派遣關系或其他用工關系等。

第三步，簽訂合同前，還必須審查第三方與勞動者的勞動合同的簽訂情況。

第四步，在實際用工過程中，雙方應嚴格按照合同的約定來履行合同，特別是勞務外包用工下，發(fā)包單位應避免直接對承包單位的勞動者進行用工管理。

最后，企業(yè)應避免直接與勞動者存在賬務往來。無論勞務派遣用工還是勞務外包用工，均不應由企業(yè)向勞動者發(fā)放勞動報酬以及其他任何工資性質的費用，同時與第三方結算費用的時候，應明確結算方式根據(jù)的是工作量還是服務時間，是“事”還是“人”，同時也是為避免企業(yè)與勞動者有存在被認定為事實勞動關系的法律風險。

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